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按照我国担保法和物权法，一般来说，主合同无效，担保合同也无效。就合规性而言，担保合同的合规性也很大程度上会受到主合同的影响。外保内贷是我国外汇资本项目项下所监管的“跨境担保”的一种形式，跨境担保是否合规，也与被担保的跨境或涉外投融资交易的合规性有关。同时，作为跨境资本流动的监管者，外汇管理部门在我国跨境投融资活动的行政监管体系中通常处于所谓“下游”环节，外汇监管经常要遵循发改委、商务部、人民银行、银保监会、证监会等其他“上游”部门的监管规定，并与之相呼应、协调。因此，讨论房地产信托贷款项下“外保内贷”融资模式是否合规，首先要满足房地产信托贷款本身要合法合规这个前提。

比如，众所周知，房地产开发项目的信托贷款需要严格遵守国家关于房地产融资的所谓“四三二”/“四二二”标准和其他一系列的监管规定。根据《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发[2008]265号）和《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》（银监办发[2010]54号，以下简称“54号文”），信托公司发放贷款的房地产开发项目必须满足如下条件：

-国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证“四证”齐全；

– 开发商或其控股股东具备二级资质；

– 项目资本金比例达到国家最低要求；

– 不得以信托资金发放土地储备贷款；

– 不得向房地产开发企业发放流动资金贷款；

– 不得以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款；

– 不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的贷款；等。

今年5月8日发布的《中国银保监会关于开展“巩固治乱象成果促进合规建设”工作的通知》（银保监发[2019]23号文，以下简称“23号文”)，重申继续整治下列违规房地产信托行为，包括：

-向“四证”不全、开发商或其控股股东资质不达标、资本金未足额到位的房地产开发项目直接提供融资，或通过股权投资+股东借款、股权投资+债权认购劣后、应收账款、特定资产收益权等方式变相提供融资；

– 直接或变相为房地产企业缴交土地出让价款提供融资；

– 直接或变相为房地产企业发放流动资金贷款。

可见，自2010年54号文到2019年23号文，房地产信托贷款业务的监管原则始终保持刚性。如前所述，就我国外汇监管实践而言，如果房地产信托贷款业务本身违反包括上述在内的监管要求，主合同违规势必会殃及从合同的合规性，相应的外保内贷安排也将会被认为是违规的跨境担保。

国家外汇管理局（以下简称“外汇局”）近年来一直坚持“五个转变”的监管思路，包括从“有罪假设”转变到“无罪假设”、从“正面清单”转变到“负面清单”，体现的正是“法不禁止即可为”的公法/行政法的一般原则。纵观《国家外汇管理局关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发〔2014〕29号，以下简称“29号文“，包括两个附件：《跨境担保外汇管理规定》（以下简称“《管理规定》”）和《跨境担保外汇管理操作指引》（以下简称“《操作指引》”）），并无任何一个条款禁止房地产企业境内贷款接受外保内贷安排。按照上述外汇监管思路和原则，房地产信托贷款外保内贷安排在遵循29号文相关规定的前提下，应该可以正常开展。但是，该融资模式的合规性之所以还是让人容易心生疑虑，是由于我国目前外债和跨境担保外汇管理中存在相关监管“红线”，简述如下：

（1）人民银行和外汇局的规定

按照目前人民银行和外汇局关于外债管理的规定，除有特殊规定外，境内房地产企业不得借用外债，具体而言：

i. 内资房地产企业

在中国人民银行自2016年4月开始针对内外资企业和金融机构的本外币跨境融资实行全口径跨境宏观审慎管理之前，除非得到发改委批准或获得外汇局短贷指标，一般的内资企业不能对外举借外债；在实施全口径跨境融资宏观审慎管理之后，原则上一般的境内内资企业可以在净资产2倍范围内按照人民银行规定开展跨境融资，但是，由于房地产企业明确被排除在上述宏观审慎管理模式外，因此内资的房地产企业还是不得举借外债。[1]

ii. 外商投资房地产企业

自2006年国家开始对外资进入房地产行业进行调控以来，外商投资房地产行业举借外债一直受到很大限制。目前，房地产企业明确被排除在人民银行全口径跨境融资宏观审慎模式之外，因此外商投资房地产企业的外债管理模式仍然沿袭如下原则：

a.对2007 年6 月1 日以后（含）取得商务主管部门批准证书且通过商务部备案的外商投资房地产企业，不予办理外债签约登记手续;

b.对2007 年6 月1 日以前（不含）成立的外商投资房地产企业，可在原“投注差”范围（即投资总额和注册资本的差额范围）内按相关规定举借外债；增资后“投注差”小于其增资前“投注差”的，以增资后“投注差”为准；

c.外商投资房地产企业注册资本未全部缴付的，或未取得《国有土地使用证》的，或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的，不得借用外债，外汇局不予办理外债签约登记手续。

（2）发改委的规定

不可忽视的是，除人民银行和外汇局外，发改委对外债也有相应的规定。

与人民银行和外汇局对严格限制房地产企业借用外债立场鲜明不同的是，发改委似乎对此有意网开一面。据发改委《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号，以下简称“2044号文”），境内企业及其控制的境外企业或分支机构可以向境外举借的以本币或外币计价的1年期以上债务工具（包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等等），但须经事前向发改委申请办理备案登记手续，并在事后向发改委报送相关信息。发改委在收到备案登记申请后5个工作日决定是否予以受理，受理之后，发改委会在外债总规模限额内出具《企业发行外债备案登记证明》。外债发行人凭备案登记证明按规定办理外债资金流出流入等有关手续。

2044号文并未明确将房地产企业排除在适用范围之外，因此，境内房地产企业可按照发改委规定举借外债。监管实务中，如果企业能提供发改委的登记证明，外汇局也会认可并予以办理外债登记手续。

小结：

综上所述，如果既非2007年6月1日以前成立的、有“投注差”额度的外商投资房地产企业，又非获得发改委关于举借中长期外债的事前备案登记的房地产企业，则境内房地产企业未经批准就不能举借外债，否则按照《外汇管理条例》第43条规定将构成“擅自对外借款”，而有被外汇局处罚之虞[2]。

这个监管“红线”也与违规举借外债问题相关。29号文颁布的时候（2014年）我国外汇收支正面临净流入压力，为了防止当事人故意促成担保履约，导致境外资金违规流入、境内机构违规产生对外负债，《管理规定》第二十七条规定“担保人、债务人不得在明知或应之担保履约确定发生的情况下签订担保跨境担保合同”，否则，相关当事人即构成《外汇管理条例》第43条“擅自对外借款”项下的违规行为。

按照29号文的监管原则，境内债权人（金融机构）要对债务人、担保人是否一开始就存在担保履约意图进行尽职审查。《操作指引》第四部分第三条，对金融机构在“外保内贷”项下如何进行担保履约倾向审核，进行了明确规定。境内债权人（包括信托公司）应在签约环节进行尽职审核，评估境内债务人是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源、借款合同约定利率期限等要素是否与借款用途真实一致、是否有其他充分的境内担保安排等因素，来判断是否存在担保履约意图。一般来说，融资经验丰富的专业金融机构对借款人和担保人到底是实实在在境内借款、还是“明修栈道、暗度陈仓”通过跨境担保促成境外资金流入或跨境套利的企图还是容易分辨的。

关于外保内贷，《管理规定》第十七条和《操作指引》第二部分第一条均规定：

“境内非金融机构从境内金融机构借用贷款或获得授信额度，在同时满足以下条件的前提下，可以接受境外机构或个人提供的担保，并自行签订外保内贷合同：

（一）债务人为在境内注册经营的非金融机构；

（二）债权人为在境内注册经营的金融机构；

（三）担保标的为金融机构提供的本外币贷款（不包括委托贷款）或有约束力的授信额度；

（四）担保形式符合境内、外法律法规。

未经批准，境内机构不得超出上述范围办理外保内贷业务。”

按照上述，外保内贷范围仅限于境内金融机构的贷款或其他授信，而不包括委托贷款。为什么外保内贷业务仅限于金融机构贷款，而不允许企业之间的委托贷款开展外保内贷？29号文以及外汇局2014年5月19日就29号文配套发布的“答记者问”都没有对这个问题进行明确说明。我们理解，这也许是因为，金融企业有相对完善严格的合规体系，外汇局对金融机构的监管和统计监测相对更加便捷有效，而一般非金融企业之间委托贷款相对难以监管，如果完全允许外保内贷，可能会成为一些不法企业假借外保内贷进行套汇、非法买卖外汇以及非法资金流入的途径之一。

如前所述，即然29号文并未禁止房地产企业境内贷款接受外保内贷，那么，如果在境内房地产信托贷款已经完全遵守银保监会关于房地产融资监管要求的前提下，其外保内贷结构安排是否仍有可能触犯上述红线、违反外汇管理规定？对照前述监管“红线”，可以简析如下：

按照我国《合同法》和《信托法》的规定，“委托”和“信托”是两个不同性质的法律关系，信托贷款显然并非委托贷款。

原中国银行业监督管理委员会2018年发布的《商业银行委托贷款管理办法》（银监发[2018]2号）第三条等规定，所谓委托贷款是指委托人（包括法人和自然人）提供资金，由商业银行（受托人）根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用、协助收回的贷款；委托贷款业务是商业银行的委托代理业务，商业银行与委托人和借款人通过合同约定各方权利义务，履行相应职责，收取代理手续费，不承担信用风险。

信托贷款，是信托公司使用自有资金或委托人的信托资金以自己的名义直接向借款人发放的贷款，借贷法律关系直接在信托公司和借款人之间建立。在以信托资金发放贷款的情况下，信托合同和借款合同是两个独立的法律关系，信托资金的委托人与信托公司建立信托关系，但与借款人并没有直接建立法律关系，也不能直接向借款人主张权利，在信托贷款合同中信托公司本身即为债权人，对借款进行管理并直接向借款人主张权利。

简言之，委托贷款是企业之间的借贷，而信托贷款仍属于金融机构的贷款，信托贷款的外保内贷安排符合29号文的规定。

这个问题可以区分是在境外担保履约之前还是履约之后两个不同阶段来讨论：

境外担保履约之前

在担保履约之前，外保内贷项下的境外担保并未产生外债。外保内贷项下，主债权是境内借款人和境内金融机构之间的贷款，是“内债”，而不是外债，而境外主体为境内贷款交易提供担保，也不直接产生任何外债，在境外担保实际履约之前，境外主体提供的担保也不算是境内机构的“或有外债”，因此，按照29号文，只要在设置担保的时候交易各方并无故意促成担保履约，即不存在外债违规问题。

境外担保履约之后

房地产企业外保内贷项下，如果境内借款人对境内债权人违约，境外担保人依约履行担保义务后对境内借款人享有追偿权，由此境内借款人（房地产企业）对境外担保人会产生实际负债，这个时候，就产生是否触犯房地产企业举借外债的“红线”的问题。

如外汇局负责人解读，整个29号文贯彻的是从“事前监管”到“事后监管”的思路。对外保内贷履约后形成的境内借款人对外负债，29号文本身已有明确的事后合规审查要求：

（1）对境内债务人的事后监管：很可能被认定为“擅自对外借款”（违规举借外债）

i. 外债登记要求和合规审查

按照《操作指引》第二部分第四条的要求，外保内贷业务发生境外担保履约的，境内债务人应在担保履约后15个工作日内到所在地外汇局办理短期外债签约登记及相关信息备案；外汇局在外债签约登记环节对债务人外保内贷业务的合规性进行事后核查；发现违规的，在将违规行为移交外汇检查部门后，外汇局可为其办理外债登记手续。

也就是说，按照上述规定，外汇局会在境内债务人外债登记环节进行审查，如果发现有违规行为将移送外汇局内检查部门进行调查，而即便根据检查结果境内债务人被认定违规、将被处罚，但仍然可以在移交检查后办理外债登记，境外担保人的追偿权并不受影响。

ii. 对外负债额度限制

《操作指引》第二部分第三条规定，境内债务人因外保内贷项下担保履约形成的对外负债，其未偿本金余额不得超过其上年度末经审计的净资产数额；超出上述限额的，须占用其自身的外债额度；外债额度仍然不够的，按“未经批准擅自对外借款”进行处理，也即将按照《外汇管理条例》第43条规定进行处罚。

29号文发布时，我国尚未全面实施跨境融资全口径宏观审慎管理的外债管理体制，除非发改委或外汇局批准，很多内资企业（不论是否房地产企业）并无外债额度，无法自行举借外债。而根据29号文的上述规定，在符合其他限制性条件的前提下，没有外债额度的境内借款人（包括一般的内资企业）在境外担保履约后所产生的对外负债，只要不超过净资产1倍范围，都不构成违规。在当时的监管环境下， 29号文的上述规定就被认为是一大突破。

此外，由于29号文并没有明确禁止房地产企业办理“外保内贷”，从字面规定上看，房地产信托外保内贷安排下境内房地产企业应该也可以和其他企业一样适用上述1倍净资产额度的规定，但如果这样，就会与现有境内房地产企业一般不能举借外债的限制相矛盾。因此，外汇监管实务当中，一旦外保内贷项下发生担保履约，境内房地产企业的对外负债很可能并不能适用1倍净资产的额度规定，很可能会直接被外汇局认定为“擅自对外借款”的违规外债，而不予办理外债登记，并有被违规处罚的风险。

（2）对境内债权人的事后监管：担保合同履约后审查“签约时”是否有程序性或实质性违规

按照29号文的规定，发生外保内贷履约的，境内金融机构可直接与境外担保人办理担保履约收款。如果境外担保履约款涉及结汇（或购汇）的，应向外汇局资本项目管理部门申请办理，外汇局在此环节对金融机构在签订担保合同时是否存在违规行为进行审查：如有未办理债权人集中登记等程序性违规的，外汇局可先允许其办理结汇（或购汇），再依据相关法规进行处理；若属于“超出现行政策许可范围等实质性违规且金融机构应当承担相应责任”的，外汇局应先移交外汇检查部门，然后再批准其结汇（或购汇）。

从上述可见，29号文强调考察的是金融机构在“签订担保合同时”是否存在违规，而不是担保履约的时候，而所谓“程序性违规”，是指境内金融机构未满足向外汇局的资本项目系统集中报送外保内贷业务数据等要求；所谓“超出现行政策许可范围”等实质性违规，我们理解应是指超出《管理规定》第十七条和《操作指引》第二部分第一条所列举的可以办理外保内贷业务的范围，比如主债权仅限于本外币贷款或有约束力的授信额度, 而不得是其他融资行为。

此外，对照前述跨境担保的监管“红线”，如果外汇局在事后核查中发现，境外担保人、境内债务人系在明知或应知担保履约确定发生的情况下仍签署跨境担保合同，而境内金融机构在签订跨境担保合同时如未尽到对担保履约倾向进行尽职审核的义务，均将构成实质性违规，很可能会按照《条例》第43条被一并处罚。

行文至此，根据29号文以及其他相关外汇管理规定，我们可以归纳出如下有关房地产信托贷款外保内贷是否合规的基本结论和判断标准：

1. 信托贷款不是委托贷款，在遵守银保监会关于房地产融资要求以及29号文规定的前提下，可以办理外保内贷；

2. 29号文并未禁止房地产企业境内贷款接受外保内贷安排；按照外汇局长期坚持的“无罪推定”、“负面清单”、“法不禁止即可为”的监管思路和原则，境内房地产贷款（包括信托贷款、银行贷款），在遵守29号文规定的情况下，也可以办理外保内贷；

3. 在境外担保履约之前，房地产信托贷款外保内贷项下的境外担保并未产生外债，只要在设置担保的时候交易各方并无故意促成担保履约，则不存在境内房地产企业违规借入外债的问题，只要遵守了29号文的其他相关规定，房地产信托贷款外保内贷安排并不违规；

4. 在境外担保履约后，境内房地产企业（作为境内借款人）存在违规风险：境外担保履约后，境内房地产企业产生对外负债，在目前限制房地产企业举借外债的监管体制下，很可能不适用29号文规定的1倍净资产的额度标准，因此，境内房地产企业很可能会因没有外债额度而构成《外汇管理条例》第43条规定的“擅自对外借款”，而有被处罚的风险；

5. 在境外担保履约后，虽然境内房地产企业作为境内借款人可能存在违规外债风险，但是，只要境内债权人（信托公司）已经按照29号文要求履行担保履约倾向尽职审核、已经按照29号文的规定及时向外汇局资本项目系统报送外保内贷业务数据等前提下，境内信托公司并不违反29号文或其他外汇管理规定。

在分析外保内贷的外汇合规性问题时，根据债权担保交易的基本法律结构和29号文所体现的外汇监管原则，实务中要注意区分履约前和履约后的不同情况、分清债务人和债权人的不同责任，不能混同而一概而论，具体来说：

1. 不能以担保履约后可能产生的外债违规问题，否定履约前担保安排的合规性。

保证担保可能构成或有负债，但本身不是借贷，境外担保人提供担保并不等于境外担保人直接向境内借款人提供贷款。因此，不能以境外担保履约后境内借款人（房地产企业）可能构成外债违规，而直接否定履约之前外保内贷安排的合规性。换言之，只要境外担保未履约，房地产外保内贷安排就没有触犯房地产企业不能举借外债的“红线”。实际上，29号文本身就体现了上述思路和原则，通过事后监管甄别相关当事人是否构成违规并相应处理，并没有因为事后核查发现的违规情形否定担保交易达成阶段的合规性。

2. 不能以境内借款人在履约后可能存在的违规行为，来断定境内债权人（信托公司）也构成违规。

在融资交易中，境内借款人和债权人是交易对手方，债权人为了保障自己债权安全，对于借款人提供的担保安排和其他增信措施，在符合法律法规的范围内，一定是多多益善，这完全属于合理正常商业安排。若跨境担保履约后将导致境内借款人违反外汇管理规定而被处罚、境外担保人因为境内借款人没有外债额度而导致追偿受阻，那都是借款人和担保人的风险，应由借款人和担保人分别承担相应的责任和后果，而与债权人无关。从《操作指引》第四部分第七条规定的内容来看，29号文也是按照这个原则来区分对待的。

外汇管理与国家国际收支情况和国际经济金融形势密切相关，外汇监管的具体规定和实施方式也会随着形势的变化而变化，在此法规更迭过程中，势必难免存在前后规定或监管原则未必完全吻合的情况。就本文讨论的房地产信托贷款外保内贷而言，说到底就是29号文允许房地产企业进行外保内贷，与现行房地产企业不能举借外债的限制，未完全协调。但是，如前分析，对这种不协调， 29号文自身已经区分履约之前、履约之后，按照借款人和债权人不同情形，已有恰当处理和因应，因此，一般来说，除非外汇局重新发文对29号文进行修改、调整与房地产有关的外保内贷政策，就现行规定来说，实际执法中应不会导致混淆或违规认定扩大化。

[1] 详见《中国人民银行关于在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理的通知》（银发〔2016〕132号）以及取代该文的《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发〔2017〕9号）第一条。

[2] 《外汇管理条例》第43条规定：“有擅自对外借款、在境外发行债券或者提供对外担保等违反外债管理行为的，由外汇管理机关给予警告，处违法金额30%以下的罚款。”

来源：锦天城律师事务所